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买卖对公账户并提供银行卡卡号的行为,应如何认定?

作者:深圳赵国庆律师 日期:2021-07-19 10:30:31 

基本案情:

2018年12月至2020年4月,陈某在明知网上联系的上线利用信息网络实施犯罪活动的情况下,仍买卖个人银行卡100套、银行基本账户、工商营业执照等对公账户42套,收购并提供150张他人的银行卡卡号用于接收汇款并转账到指定账户,从中收取转账金额的千分之二作为手续费。经查实,上述150张银行卡中有77张银行卡有资金流水共计6500余万元。

分歧意见:

本案争议的焦点在于陈某的行为如何定性?

第一种观点,认为陈某构成买卖国家机关证件罪,收买、非法提供信用卡信息罪,理由是:工商营业执照具有权威性,由工商局依法统一制作发放且具有统一性,采用统一标准,具有唯一识别信息,可识别性强,因此属于国家机关证件,陈某买卖工商营业执照的行为构成买卖国家机关证件罪。陈某非法提供他人的信用卡,足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易,应构成收买、非法提供信用卡信息罪;

第二种观点认为陈某的行为构成妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪数罪并罚。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定:“非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合刑法第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。”陈某明知他人利用信息网络实施犯罪,仍为其犯罪提供支付结算帮助,情节严重,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪。

评析意见:

笔者同意第二种观点。理由如下:

1. 陈某构成妨害信用卡管理罪。陈某买卖工商营业执照的行为构成买卖国家机关证件罪,根据《企业法人登记管理条例》第二十五条第三款规定,《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本,不得伪造、涂改、出租、出借、转让或者出卖。工商营业执照属于不可买卖的国家机关证件,陈某买卖42套工商营业执照,根据《刑法》第二百八十条第一款的规定,构成买卖国家机关证件罪,但是其买卖工商营业执照是为了买卖对公账户供上游赌博网站转账。买卖对公账户,必然附带要办理并买卖营业执照,若没有营业执照就不可能办理进而买卖对公账户,据此,办理营业执照和办理对公账户行为存在必然的捆绑关系。对公账户具有现金存取款、转账、信息查询,消费及投资理财等功能符合刑法规定的“信用卡”范畴。非法持有他人信用卡,数量较大,妨害信用卡管理的,构成妨害信用卡管理罪。根据入罪举轻以明重的原则,买卖信用卡对信用卡管理秩序造成的破坏更大,买卖信用卡达到数量较大的标准,也应认定为妨害信用卡管理罪。行为人在买卖成套对公账户资料的过程中同时买卖了营业执照,其实质是同一行为同时触犯了买卖国家机关证件罪和妨害信用卡管理罪两个罪名,属于想象竞合犯,应当从一重罪论处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定:非法持有他人信用卡5张以上不满50张的,应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量较大”;非法持有他人信用卡50张以上的,应当认定为“数量较大”。而买卖国家机关证件罪并未对“情节严重”做出具体规定。

因此,基于罪刑相适应的的原则及想象竞合犯理论,陈某的行为构成妨害信用卡管理罪。

2. 陈某构成帮助信息网络犯罪活动罪。帮助信息网络犯罪活动罪的认定难点在于主观明知及情节严重的认定。根据两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条:(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。第十二条第三款:确因客观条件限制无法查证被帮助对象是否达到犯罪的程度,但相关数额总计达到前款第二项至第四项规定标准五倍以上,或者造成特别严重后果的,应当以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。本案中陈某向网上联系的上家提供150张他人银行卡信息并帮助其支付结算,符合主观明知的情形,且已查实陈某所提供的的银行卡资金流水符合5倍以上的标准,应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。陈某明知他人利用网络实施违法犯罪活动,仍向网上联系的上家提供150张他人银行卡信息并帮助其进行转账,为其犯罪提供支付结算等帮助,应认定为帮助信息网络犯罪活动罪。

3. 陈某不构成收买、非法提供信用卡信息罪。信用卡信息资料是指在申请信用卡时需要填写的个人信息,其中包括包括身份证号码、有效期、紧急联系人及其手机号、单位名称、经济收入等相关信息资料。收买、提供信用卡信息资料主要为上游犯罪实施电信诈骗提供个人信息。陈某仅提供卡号用于支付结算,不涉及泄露他人信用卡信息,不构成收买、非法提供信用卡信息罪。本案中陈某买卖对公账户、个人银行卡妨害了信用卡管理,提供银行卡卡号的行为目的是为电信网络诈骗活动提供支付结算服务,因此陈某的行为构成妨害信用卡管理罪、帮助信息网络犯罪活动罪,应数罪并罚。

判决结果:

法院判决如下,被告人陈某犯妨害信用卡管理罪,判处有期徒刑四年,并处罚金人民币四万元,犯帮助信息网络犯罪活动罪,判处有期徒刑一年六个月,并处罚金人民币一万元,决定执行有期徒刑五年,并处罚金人民币五万元。

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